藥采保證金依然有違規(guī)之處，期待公開法律辯論
日期：2016/1/11
健康報·藥點
中國政法大學(xué)衛(wèi)生法研究中心 李培磊
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷市場的事實不平等。
2015年10月，江蘇省人民醫(yī)院向所有藥品供應(yīng)商發(fā)通知，要求每家藥企繳付一筆“藥品供應(yīng)履約保證金”，當(dāng)時并未引起太多注意。但在2015年最后一周，一些藥企被通知停藥了，其中以跨國知名藥企為多，一時間“保證金”成為2016年醫(yī)藥行業(yè)的第一個關(guān)鍵詞。
此事一出，很快又有人翻出舊事，2015年11月福建省衛(wèi)生計生委和財政廳出臺的《福建省醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中采購保證金管理辦法》，數(shù)額之大令企業(yè)乍舌。
最近，朋友圈里瘋傳快播庭審內(nèi)容的同時，多少起到了普法的效果。希望保證金的事件在醫(yī)藥行業(yè)內(nèi)也能展開討論，筆者暫且拋磚引玉。
履約保證金有法律依據(jù)
履約保證金是合同履行的一種擔(dān)保措施，繳納方在合同履行過程中出現(xiàn)違約行為時，收取方有權(quán)從中獲得救濟(jì)。
在藥品采購中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或招標(biāo)采購機(jī)構(gòu)向藥企收取履約保證金，并不是2015年的新發(fā)明。據(jù)新聞報道，2015年5月，陜西招標(biāo)平臺發(fā)布通告，退還2010年藥品集中采購履約保證金。無獨有偶，海南省也是在2014年底才開始清退2009年藥品集中招標(biāo)采購項目的履約保證金。2015年4月9日，國家工商總局還曾舉辦了案例分析會，對河北、湖北兩個案例進(jìn)行研討，主題是醫(yī)院收取質(zhì)量保證金、履約保證金等是否構(gòu)成商業(yè)賄賂。會議認(rèn)為，醫(yī)院收取醫(yī)藥公司、醫(yī)藥配送公司合理的質(zhì)保金、履約保證金等是合理和正當(dāng)?shù)?，并且?dān)保內(nèi)容、相關(guān)責(zé)任、保證金數(shù)額以及產(chǎn)生的孳息可以由雙方約定。但違背商業(yè)慣例的高額質(zhì)保金、履約保證金，其孳息的巨大利益將引誘雙方不正當(dāng)進(jìn)行交易，涉嫌以高額質(zhì)保金、履約保證金為名行商業(yè)賄賂之實。
可以看出，在既往的履約保證金事件中，引起爭議的主要是退還問題、是否構(gòu)成商業(yè)賄賂等問題。但這一次引起激烈反應(yīng)的，主要是藥企擔(dān)心這種個別的契約行為普遍化。這種擔(dān)心確有必要，因為履約保證金并非沒有法律依據(jù)，而且在市場上居于強(qiáng)勢地位的醫(yī)院也有理由推行。
法律依據(jù)
《擔(dān)保法》沒有直接規(guī)定履約保證金，只規(guī)定了合同的五種擔(dān)保形式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。但在實踐中，履約保證金有多種形式，例如，根據(jù)最新修訂的《政府采購法實施條例》，“供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交（履約保證金）”。這里就涉及到了質(zhì)押（如匯票）、保證（如保函）等多種形式的履約保證金。
藥品集中采購是否屬于政府采購存在爭議，但可以確定的是兩者在許多方面，尤其是在采購資金方面存在顯著差異，因此不能等同。《政府采購法實施條例》不能直接適用。但《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的效力是沒有疑問的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》有以下規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！?“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%。”
但是，收取保證金有法律依據(jù)，但這并不意味著當(dāng)前爭議事件中的做法都合法適當(dāng)。筆者在分析了江蘇省人民醫(yī)院和福建省衛(wèi)生計生委的相關(guān)文件后，認(rèn)為各有一些地方需要商榷。
醫(yī)院做法是否涉嫌變更合同實質(zhì)性條款
首先來看江蘇省人民醫(yī)院的行為，從網(wǎng)上泄露的《藥品規(guī)范供應(yīng)銷售履約保證協(xié)議》來看，這一協(xié)議既不出現(xiàn)在招標(biāo)采購文件中，也不出現(xiàn)在藥品購銷合同中，是一份獨立的協(xié)議。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！?/span>
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條第一款有如下規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
這里的關(guān)鍵問題在于，上述協(xié)議是否屬于“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
在合同理念下，招投標(biāo)過程可以歸類為：招標(biāo)是要約邀請，投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾?！逗贤ā返谌畻l規(guī)定：“承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。實質(zhì)性變更要約的情形包括：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方法、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更?！?/span>
醫(yī)院在接受投標(biāo)（承諾）之后提出履約保證金，屬于對違約責(zé)任和解決爭議方法的實質(zhì)性變更，影響了招投標(biāo)的效力。雖然目前尚沒有履行保證金協(xié)議無效的司法判例，但可以認(rèn)為醫(yī)院行為涉嫌違反了法規(guī)的禁止性規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
福建文件是否越權(quán)？
再來看《福建省醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中采購保證金管理辦法》，這一辦法的性質(zhì)是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，制定主體是福建省衛(wèi)計委和福建省財政廳，辦法規(guī)定的保證金收取和管理主體是藥品集中采購中心。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)方收取履約保證金是一種正常的契約行為。但是，由政府部門出臺行政規(guī)范性文件設(shè)定履約保證金作為招投標(biāo)條件，相當(dāng)于給所有藥企增加了普遍性義務(wù)，在立法權(quán)限上卻大有疑問。2015年修訂的《立法法》規(guī)定：“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”。這一對部門規(guī)章的限制同樣適用于效力低于規(guī)章的規(guī)范性文件。
此外，福建省辦法在一些細(xì)節(jié)上也有越權(quán)問題。例如，規(guī)定入圍企業(yè)存在如下嚴(yán)重違約行為之一的，……藥品集中采購管理機(jī)構(gòu)自取消之日起兩年內(nèi)不得接受其任何產(chǎn)品集中采購申請，全?。▍^(qū)、市）醫(yī)療機(jī)構(gòu)兩年內(nèi)不得以任何形式采購其產(chǎn)品。這兩項處置已經(jīng)不僅僅是違約責(zé)任，而是具有了行政處罰的特征。行政規(guī)范性文件進(jìn)行此類設(shè)定同樣逾越立法權(quán)限。
履約保證金制度該在契約精神下實行
我國的醫(yī)藥市場屬于買方市場，醫(yī)院居于強(qiáng)勢地位。但這并不意味著強(qiáng)勢一方可以任意擺布合同。對于履約保證金協(xié)議條款來講，應(yīng)遵循以下規(guī)則：
第一，時限規(guī)則。對于一般合同來說，各個條款都可以在合同簽訂前的任意時間提出，但鑒于招投標(biāo)的特殊性，此類具有實質(zhì)意義的條款應(yīng)該在招標(biāo)文件中提出，否則會嚴(yán)重?fù)p害招投標(biāo)的效力。
第二，內(nèi)容規(guī)則。提出履約保證金的要求應(yīng)該出現(xiàn)在招標(biāo)文件中，但并不一定十分細(xì)致，諸如具體的收取比例、孳息歸屬、退還時間等問題則是可以在簽訂合同是進(jìn)一步協(xié)商的。
第三，避免負(fù)擔(dān)和公平規(guī)則。擔(dān)保畢竟不同于主合同，其本身不應(yīng)成為目的。只要有保證效力，應(yīng)當(dāng)盡量避免給締約主體增加額外負(fù)擔(dān)，尤其是給一方增加不公平的負(fù)擔(dān)。在《政府采購法實施條例》中，就規(guī)定了非現(xiàn)金形式的履約保證。在工程招標(biāo)領(lǐng)域，則是通過反擔(dān)保來平衡雙方負(fù)擔(dān)?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十二條規(guī)定：“……招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保?！?/span>
除此之外，如果正式簽訂了包含履約保證金的合同，并且有現(xiàn)金形式的履約保證，在合同中就應(yīng)該專門規(guī)定保證金的管理辦法，以避免保證金和主合同價款的混同，讓其中一方謀取不正當(dāng)利益。
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷市場的事實不平等。藥品購銷市場的不平等是由多重因素造成的客觀事實，為應(yīng)對這種情形，作為相對弱勢方的藥企除了在明顯侵權(quán)時進(jìn)行維權(quán)外，主要的策略應(yīng)該是通過聯(lián)合來提高談判能力。而對于承當(dāng)監(jiān)管職責(zé)的政府來說，則應(yīng)該用法治的手段盡力維護(hù)市場的公平秩序，綜合考慮各方的利益。
律師來支招：藥企如何應(yīng)對醫(yī)院收取保證金
漢坤律師事務(wù)所(hankunlaw)
2015年醫(yī)藥政策和制度花樣迭出讓藥企疲于應(yīng)付，公立醫(yī)院改革、取消藥品政府定價、二次議價、臨床試驗數(shù)據(jù)核查風(fēng)暴、密集的飛行檢查等等，年前還出了個行刑銜接新規(guī)（估計大部分人還沒意識到其中變化，容后再敘）。2016年剛開局，已是舊事的藥品采購履約保證金問題又突然冒了出來，并牽涉了一大批知名跨國藥企和藥品品種，一時成為醫(yī)藥圈一致關(guān)心的新聞話題。
背景介紹
2015年10月，江蘇省人民醫(yī)院向所有的藥品供應(yīng)商發(fā)通知，要求向每家藥企繳付一筆“藥品供應(yīng)履約保證金”。經(jīng)過幾番斡旋和商談，有些藥企選擇了妥協(xié)，不妥協(xié)的那些藥企，在2015年的最后一個星期被告知：你們的藥在江蘇省人民醫(yī)院被停藥了。據(jù)媒體報道，這次事件所涉及的制藥企業(yè)包括輝瑞、阿斯利康、賽諾菲、默沙東、拜耳、諾華、禮來、羅氏等知名跨國藥企。
這事一出，大家自然聯(lián)想到了福建省衛(wèi)計委于2015年11月17日出臺的《福建省醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中采購保證金管理辦法（試行）》，其中對藥品集采招標(biāo)入圍藥企繳納的履約保證金作了明確要求，以及相當(dāng)詳盡的違約處罰措施。此外，據(jù)悉此類收取履約保證金的做法在醫(yī)院方并非孤例，尤其是15%藥品加成取消后，再加上二次議價被叫停，包括南京醫(yī)科大學(xué)附屬第二醫(yī)院、上海東方醫(yī)院南院等等在內(nèi)的醫(yī)院均推出了其各具特色的“保證金協(xié)議”計劃。
履約保證金，顧名思義，屬于合同履行過程中的一種擔(dān)保措施和手段。然而，就合同之債的擔(dān)保方式，在我國主要為《擔(dān)保法》規(guī)定的五種方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金，其中并沒有關(guān)于履約保證金的規(guī)定。
但履約保證金在法律法規(guī)上并非是完全空降的概念?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第55條規(guī)定：“……排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金……招標(biāo)人可以……確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”。該條例第58條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%”。
《政府采購法實施條例》第48條也規(guī)定：“采購文件要求中標(biāo)或者成交供應(yīng)商提交履約保證金的，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%?！?/span>
此外，國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(30號令)和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(27號令)，以及其他一些具體行業(yè)如公路工程、水運工程和鐵路建設(shè)工程等相關(guān)的招投標(biāo)管理辦法中也都有專門針對履約保證金的相關(guān)規(guī)定。在實踐中，履約保證金作為一種特殊的擔(dān)保方式，在工程建設(shè)項目中廣泛存在，且已經(jīng)形成操作慣例。在部分醫(yī)院和醫(yī)藥企業(yè)的藥房托管協(xié)議中亦有出現(xiàn)（參考利辛縣第二人民醫(yī)院與合肥市嘉誠醫(yī)藥有限公司合同糾紛案）。此外，就司法實踐而言，目前為止尚無任何針對履約保證金的無效判例。
履約保證金在工程建設(shè)領(lǐng)域的存在合理性，并不代表政府的藥品集采中心或醫(yī)院就可以隨意地執(zhí)行“拿來主義”。畫虎不成反類犬，至少在江蘇省人民醫(yī)院的做法和福建省衛(wèi)計委／財政廳出臺的管理辦法來看，就有諸多值得商榷或質(zhì)疑之處。
（1） 違反法律規(guī)定和協(xié)議約定
藥品集采屬于政府采購行為。按照《政府采購法》第43條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。眼下，對于已經(jīng)通過藥品集采招投標(biāo)程序已經(jīng)成功入圍并已經(jīng)簽署藥品采購合同的藥企，如果在之前的藥品采購招標(biāo)文件中沒有關(guān)于履約保證金的邀標(biāo)內(nèi)容，則江蘇省人民醫(yī)院發(fā)出的通知，屬于單方面強(qiáng)行對以招投標(biāo)內(nèi)容為基礎(chǔ)的藥品采購合同進(jìn)行更改，且繳付履約保證金并規(guī)定相應(yīng)違約責(zé)任屬于實質(zhì)性修改合同條款。這顯然是違反了《政府采購法》及其實施條例中有關(guān)不得改變中標(biāo)和成交結(jié)果的相關(guān)規(guī)定，《合同法》下的平等、自愿原則，以及已經(jīng)訂立的藥品采購合同中的相關(guān)條款。
此外，類似于福建省衛(wèi)計委／財政廳出臺的管理辦法，通過是否繳納履約保證金為標(biāo)準(zhǔn)來決定藥企的表現(xiàn)和去留，從而對某些具備相當(dāng)競爭力的藥品品類和品牌設(shè)置了額外的競爭門檻，在一定程度上也涉嫌違反了《反壟斷法》第37條的規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。
（2） 藥采中心無權(quán)設(shè)定行政處罰
按照福建省的管理辦法，入圍企業(yè)存在其中規(guī)定的若干嚴(yán)重違約行為之一的，省藥采中心可以采取的措施有：
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沒收全部履約保證金，
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取消該企業(yè)所有產(chǎn)品的入圍資格，
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自資格取消之日起兩年內(nèi)不接受其任何產(chǎn)品集中采購申請，
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全?。▍^(qū)、市）醫(yī)療機(jī)構(gòu)兩年內(nèi)不得以任何形式采購其產(chǎn)品，以及
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原簽訂的購銷合同終止。
暫且不論前述已經(jīng)討論的單方面修改協(xié)議是否合法合規(guī)問題，就第（iii）和（iv）項所述的取消資格和采購限定的措施而言，顯然是屬于很嚴(yán)厲的行政處罰手段。而按照《立法法》和《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，福建省衛(wèi)計委和財政廳作為省級政府組成部門，其出臺的管理辦法連地方性政府規(guī)章的立法層級都算不上，根本就沒有權(quán)力設(shè)定這些減損公民或法人權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范。
（3） 洗白藥品回扣或返利的嫌疑
15%藥品加成取消，二次議價被衛(wèi)計委明確叫停，再加上藥品銷售回扣和返利在行業(yè)整肅下不敢明干，醫(yī)院和不少藥企一直也在尋求變通途徑實現(xiàn)原先的利益分配或輸送目的。而履約保證金的橫空出世，似乎是為這種意圖提供了一個絕佳的方案，尤其是對醫(yī)院而言，不僅情理道德上名正言順，也在原有的利益切分格局上獲得了更多的主動。且不論醫(yī)院對履約保證金持雙手贊成態(tài)度，在藥企方而言，也并不是所有藥企都持反對態(tài)度，據(jù)悉有些藥企對醫(yī)院方的單方面要求表現(xiàn)地相當(dāng)配合。從這個意義上講，視履約保證金為變種的二次議價或藥品回扣／返利，或為醫(yī)院和部分藥企的利益切分提供暗渡陳倉的通道，也不為過。
在履約保證金繳納與否的問題上，藥企相對弱勢。在這個事件中，不管是藥品集采中心還是醫(yī)院，事實上都扮演了運動員和裁判員的雙重身份，既直接和醫(yī)藥企業(yè)簽訂合同，又自行制定履約保證金規(guī)則及其相應(yīng)的違約處罰措施。對此，藥企可相對考慮如下路徑，尋求最大化地維護(hù)自身合法利益：
（1） 以合法性不足為由進(jìn)行抗辯
如上所述，醫(yī)院的單方面通知或衛(wèi)計委出臺的辦法，在法律合規(guī)和合同實踐上并非毫無瑕疵，甚至存在明顯違法和違約的情節(jié)。對此，藥企可以在確保有利有節(jié)的基礎(chǔ)上據(jù)理力爭。雖然在處理與醫(yī)院的微妙關(guān)系上藥企需要拿捏分寸，但醫(yī)院方畢竟得勢但不得理不得法，未必強(qiáng)勢到可以罔顧一切其他因素。
（2） 通過行業(yè)協(xié)會集體發(fā)聲
在與醫(yī)院的博弈中，單個藥企的力量往往稍顯薄弱。因此，涉事藥企可以考慮通過行業(yè)協(xié)會或其他途徑來集體發(fā)聲。就已有信息來看，涉事藥企的市場份額不小，一致行動和集體發(fā)聲必然可以形成更強(qiáng)的話語權(quán)。此外，通過行業(yè)協(xié)會集體發(fā)聲，還可以考慮向國家發(fā)改委或國家衛(wèi)計委舉報或投訴相關(guān)做法或規(guī)定的違法性問題。就該點而言，2015年國家發(fā)改委立案查處的幾起行政壟斷案件（安徽省蚌埠市衛(wèi)計委、四川省衛(wèi)計委、浙江省衛(wèi)計委），或可資借鑒。
（3） 在靈活空間內(nèi)尋求變通做法
就江蘇省人民醫(yī)院的案例來看，涉事藥企均為知名的跨國公司，被停的藥品也多為臨床上使用頻率很高的品種，這些藥企和藥品真正被踢出醫(yī)院，無論對于醫(yī)院、藥企還是病患來說，都意味著多輸?shù)慕Y(jié)果。就和部分醫(yī)院與藥企的私下溝通來看，醫(yī)院方的態(tài)度也不全然是非此即彼的選擇題，而是存在一定靈活變通的空間，譬如江蘇省人民醫(yī)院至少也提供了緩沖期或承諾制等余地。當(dāng)然，更多的變通方式需要結(jié)合醫(yī)院方的態(tài)度以及藥企內(nèi)部合規(guī)的具體要求予以個案掌握。
信息來源：醫(yī)藥精英俱樂部
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